PROTECCIÓN
JURÍDICA DEL SOFTWARE Y EL DERECHO DE P.I. EN EL PERU, ARGENTINA Y LOS ESTADOS
UNIDOS DE NORTEAMÉRICA
Este ensayo analiza la experiencia Argentina y la experiencia Estadounidense en la protección del software, e Identifica herramientas incorporadas en Argentina para contribuir con el crecimiento de nuestro país.
PROTECCIÓN DEL SOFTWARE EN ARGENTINA
¿Qué puede aprenderse del
caso estadounidense?.
La protección del software
en argentina. La importancia: Sin embargo, en América latina, el mercado de las
tecnologías de información se encuentra todavía en una fase de maduración, y
sólo representa el 3,3% del mercado mundial.
Para hacer sustentable
esta expansión debe de ir acompañada de protección jurídica Los derechos de
propiedad intelectual (“DPIs”) nunca han sido más económica y políticamente
importantes o controversiales de lo que son hoy.
El mercado interno del
software en Argentina está creciendo con
el aumento de las ventas de artículos de computación y accesorios informáticos;
y también con la elaboración del software para su exportación.
Para que se pueda expandir
la industria del software en argentina esta debe de estar protegida por normas
que ayuden a regular los Derechos de
propiedad intelectual, las patentes, copyright, marcas, diseños industriales,
circuitos integrados e indicaciones geográficas.
Según la Business Software
Alliance (“BSA”), 35% del software instalado en 2006 en PCs globalmente fue
obtenido ilegalmente, ascendiendo a pérdidas globales de más de 40 billones. En
Latinoamérica, la cifra asciende al 66%. Esto representaría más de 300 millones
de dólares de pérdidas para la Argentina.
La era de la información
ha abierto oportunidades para poder acceder a información que antes era
imposible obtener tan fácilmente, esto le ha ayudado a países como a personas a acceder a dicho
conocimiento de una forma más sencilla, también ha hecho posible la creación de
nuevas formas de Derecho para proteger
dicha información y ha creado nuevos tipos de negocios como el comercio
electrónico, que en otros tiempos era imposible pensar de su existencia.
Para proteger todo esto se
he tenido que crear nuevas normas mundiales de protección dirigidas por la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
El primer instrumento
legal destinado para proteger la creación de nuevas tecnologías e inventos son los derechos de propiedad.
En el año 1988 los
tribunales argentinos comenzaron a
proteger al software bajo el nombre
de protección de derecho de autor.
El software es protegido
por:
-
La Constitución Nacional establecía en su
art. 17 “todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o
descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”.
- El
decreto 165/94 incluyó a las obras de
software en la enumeración de las obras amparadas por la ley 11.723 y
estableció el procedimiento de registración.
- El
Convenio de Berna (ley 25.140/99), el ADPIC (ley 24.425/95), y el Tratado sobre
Derechos de Autor de la OMPI (ley 25.140/99), establecían la necesidad de
dictar normas de protección dentro de los regímenes de los derechos de autor.
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- La
Ley 25.036/98 modificó el art. 1° de la ley 11.723 agregando a la lista de
obras científicas, literarias o artísticas a “… los programas de computación
fuente y objeto; y las compilaciones de datos o de otros materiales…”
Derechos de propiedad
intelectual
La ley 25.036 incorporó
como inc. d) del art. 4 de la ley 11.723
el texto: “Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para
elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de
computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en
contrario.
Registro del Software
“Para los programas de computación, consistirá
en el depósito de los elementos que determine la reglamentación” (art. 57 in
fine ley 11.723).
Aspecto
patrimonial
“La explotación de la propiedad intelectual
sobre los programas de computación incluirá entre otras formas los contratos de
licencia para su uso o reproducción” (art. 57 in fine ley 11.723).
En 1998 se sancionó la ley
25036, que reformó a la LPI. En lo principal, la ley modificó el art. 1, para
incluir específicamente a “los programas de computación fuente y objeto” y “las
compilaciones de datos o de otros materiales”. La ley también incluyó otras
reglas relativas al software en los arts. 4.d), 9, 55bis y 57, y legitimó
implícitamente el decreto 165/94. Esta reforma no implicó novedades para el
sistema, pero fue “de reconocida utilidad, en la medida en que constituyó un
aporte a la seguridad jurídica”.
El software hoy se protege
con el registro de la Dirección Nacional del Derecho de Autor Además, la
asociación Software Legal Argentina fortalece la actividad de la CESSI.
El Instituto Nacional de
la Propiedad Industrial (“INPI”) ha establecido directrices para el
patentamiento de software, en el Anexo VII de la Resolución P-243/03.
El software está legislado
bajo el art. 6 de la ley de Patentes (ley 24481), que indica qué elementos no
se consideran invenciones.
No obstante, el software
puede ser patentado cuando “aporta una solución técnica a un problema técnico”.
Pueden
patentarse tres tipos de software:
a) El procesamiento de datos físicos “pueden
ser datos que representan una imagen o datos que representan parámetros y
valores de control de un proceso industrial”; pero no “los valores económicos,
financieros o cuando es simplemente el procesamiento de texto, como puede ser
el caso de un programa para traducir texto de un idioma a otro, lo cual es
tarea que puede realizar mentalmente una persona”;
b) El procedimiento o
método que tiene un efecto sobre la manera en que un ordenador funciona (por
ejemplo, “modificaciones en el sistema operativo o en el funcionamiento de la
interfaz de usuario, el ahorro de memoria, el incremento de la velocidad o la
mejora de la seguridad”)
c) El procedimiento o
método cuya estructura implica consideraciones técnicas (“es decir, que está
basado en consideraciones de cómo el ordenador funciona, antes que, únicamente
en consideraciones de cómo funciona un sistema financiero”).
COMENTARIO:
Podemos apreciar que no
solo en argentina si no en el resto de Latinoamérica se utiliza software ilegal
debido a la piratería que hay en este sector, cada vez crece la piratería crece
más y las legislaciones de los diferentes países de Latinoamérica tratan de
adoptar su legislación a los cambios que se viven pero el problema es que por
más medidas ante piraterías que se tomen, la compra o adquisición de software
ilegal es cada vez mayor y parar toda esta red cada vez se está haciendo más
difícil.
El Derecho de Propiedad
intelectual lo vulneran comenzando por las empresas pasando por las personas
que adquieren una copia no original (ilegal). El titular de la propiedad
intelectual tiene la facultad para evitar que cualquier persona tenga acceso o
haga uso de su propiedad sin su consentimiento, por eso en el producto original
es más caro porque se paga ese Derecho de utilizar el producto o invención que
el autor creó.
LA
PROTECCIÓN DEL SOFTWARE EN ESTADOS UNIDOS
Los secretos comerciales
son importantes en el mercado de diseño a medida y en regular a los característicamente
móviles empleados de la industria. El copyright surgió a medida que los
programas fueron orientados a los consumidores; es decir al público en general.
El derecho de patentes
surgió por la limitada capacidad del copyright para proteger la inversión que se hacía en materia de software.
El copyright
Los primeros programas de
software se registraron en la Oficina de Copyright (Copyright Office) en 1964.
En ese año, la Oficina registró tres programas de computación (un código
impreso y un código contenido en una cinta magnética de un estudiante de
derecho de la Universidad de Columbia, y un código en cinta magnética de la
North American Aviation).
A partir de esta experiencia, la oficina
estableció las reglas para el registro de software según la Ley de Copyright
(Copyright Act) de 1909.
En 1976, el Congreso
modificó la ley de copyright con el fin de proteger el software, la sección 102
de la ley sostenía que “en ningún caso la protección de software de una obra
original de autoría se extiende a ninguna idea, procedimiento, proceso,
sistema, método de operación, concepto, principio o descubrimiento, sin
importar la forma en que está descrito, explicado, ilustrado o incorporado en
tal obra”.
La Comisión Nacional sobre
Nuevos Usos Tecnológicos de Obras con Copyright dijo la línea que debe trazarse
es entre la expresión y la idea detrás del programa, entre la escritura y el
proceso que es descrito”
Lo que sucedió es que la
protección del copyright no era del todo clara; ya que los tribunales aplicaban
la “doctrina del primer uso” que nos decía que aquel que compraba una obra que
estaba protegida podía disponer libremente de esta, por esta razón muchas
compañías preferían usar los acuerdos de licencia de software para asegurar una
mayor protección.
La jurisprudencia
evolucionó también en el ámbito de las interfaces del software.
También hubo otros avances
legislativos en el copyright de software. En 1990, el Congreso sancionó la Ley
de Modificación de Alquileres de Software; esta ley limitó el alcance de las
reglas del software que decía que solo
era para un solo uso, permitiendo hacer copias sólo en ciertos casos como es el
caso de las instituciones educativas sin
fines de lucro.
El “software libre”
Surgió ante los numerosos
programas que estaban protegidos por las normas de propiedad intelectual.
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ü La libertad de ejecutar el programa, para
cualquier fin;
ü La libertad de estudiar cómo funciona el
programa, y adaptarlo a tus necesidades. El acceso al código fuente es una
precondición para esto.
ü La libertad de redistribuir las copias, para
ayudar a tu par.
ü La libertad de mejorar el programa, y de lanzar
tus mejoras al público, para que así la comunidad toda se beneficie. El acceso
al código fuente es una precondición para esto.
La protección bajo el
derecho de patentes
El primer pronunciamiento
sobre patentes de software se produjo en el caso Gottschalk v. Benson en 1972.
En este caso, dos ingenieros buscaban patentar un procedimiento matemático, que
transformaba números en sistema decimal a números en sistema binario para
utilizarlos en el trabajo con computadoras. La Suprema Corte rechazó la patente.
Para decidir así, la Corte argumentó que otorgarla significaría permitir el
patentamiento de procedimientos matemáticos en sí, algo no permitido por el
derecho de patentes.
No fue hasta 1994 que la
jurisprudencia permitió la protección de software independiente de los procesos
físicos.
El derecho de patentes
estadounidense protege cualquier método, mientras que el método produzca un
“resultado útil, concreto y tangible”.
La Oficina de Patentes de
EEUU estableció que para ser patentable un programa de computación, se debe
demostrar una utilidad que exceda la simple resolución de ecuaciones o la
transformación de un conjunto de números en otro, sino que el inventor debe
aprovechar el proceso o método para algún propósito concreto.
Ventajas y desventajas del
derecho de autor y del derecho de patentes en la protección de software.
El beneficio más
importante de proteger software a través del sistema de patentes es la
protección provista por el derecho de
patentes. Como dueño de una patente, puede impedirse utilizar cierto código sin
permiso, o impedir a otros crear programas a partir de ese software que lleven a cabo funciones
parecidas o que hago lo mismo. Por el contrario, el derecho de copyright sólo
puede hacer una copia y no te permite que ingresar al código de base del
programa, lo que ti te permite es copiar los datos mas no modificarlos.
En conclusión, las
patentes de software pueden proveer una protección mucho más grande para los
desarrolladores de software. Los beneficios de obtener la protección de
patentes pueden ser extraordinarios, como lo muestra el triunfo de $120 [en un
juicio contra] Microsoft basado en una patente de compresión de datos. Mientras
más desarrolladores entienden el potencial de las patentes de software, más
patentes se otorgan. Según el Software Patent Institute, miles de ‘patentes de
software verdaderas’ se otorgan cada año, cubriendo áreas como software de
negocios, sistemas expertos, funciones de compilación, técnicas de sistema
operativo, y funciones de edición”.
Comentario:
Estados Unidos trató
de legislar de una menara clara y
preciso la protección del software
utilizando las y patentes como medio de
protección pero este método de patentes desalienta a la innovación y
mejoramiento del software limitando así su modificación legal. Además la
obtención de una patente es un trámite muy costoso que limita a todas aquellas
personas que quieren innovar en un campo específico y hace que el proceso de innovación sea más
lento. Pero no todo es malo al utilizar una patente ayuda que nadie más pueda
utilizar dicha fórmula para crear un programa y es muy beneficioso para el
dueño del programa.
Otra menara fue mediante
los copyright (derechos de autor) aunque este última fue muy efectiva en el caso de las obras
literarias o libros pero en el caso del software solo protegía el contenido más
no los códigos que lo hacían funcionar por eso no fue muy beneficioso para los
dueños de programas computacionales.
Ante todas estas
protecciones principalmente al software nace el software libre que es la
liberación del código de fuente que es puesta a cualquier persona para
modificarla y ayudar así a mejorar el programa, este tipo de software es
gratuito y de acceso a cualquier persona que quiera poseerlo o bien modificarlo
sin la restricción de que vulnere algún tipo de Derecho de autor o propiedad
intelectual.
PROTECCIÓN
DEL SOFTWARE EN EL PERÚ
Actualmente en nuestro
país se hace uso del software en todo el mercado empresarial y/o comercial, a
su vez esto ha tomado recientemente un significado sumamente importante para la
tecnología de nuestro país, obteniendo así un régimen establecido, contractual
y legal que emerge sobre el sistema global del comercio peruano.
Según en el Articulo 2º,
numeral 34 de la Ley de Derechos de Autor, se define al programa de ordenador o
software como la “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras,
códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un
dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un computador
ejecute una tarea u obtenga un resultado. La protección del programa de
ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso.”
Entonces el software o
programa es una secuencia de instrucciones que hacen que una maquina pueda
realizar una tarea determinada sin algún problema. Esta secuencia de
instrucciones se da en forma concreta, siendo a su vez expresiva, creativa pero
sobretodo muy original, considerándosele como una obra literaria que se
encuentra bajo el régimen de DERECHO DEL AUTOR.
Si bien es cierto el
derecho de autor protege todas las obras literarias o creaciones intelectuales
netamente originales sin importar cual sea el propósito o en todo caso de donde
venga, lo importante aquí es que se le da la protección jurídica que se es
necesaria.
Radicalmente antes LA
PROTECCION JURIDICA que se le daba a la propiedad industrial, era el secreto
industrial, donde según tiempos remotos las primeras computadoras que
aparecieron eran enormes, del modelo de una pantalla como la del televisor, con
un CPU, teclado y un ratón; luego cuando el software se separa automáticamente
de la maquina, se fabrican nuevas computadoras personales. Es ahí cuando se
descarto completamente la propiedad industrial, ya que el software no había
producido ningún cambio físico al no ser un bien tangible.
De tal manera que al haber
pasado por varias pruebas se llegó a una sola decisión, el cual era el de
DERECHO DE AUTOR, siendo esta la más óptima para su desarrollo, por ser el
software una obra de ingenio del ser humano, por ende como decía anteriormente
el software es todo un proceso creativo y muy ingenioso que se inicia con la
única finalidad de poder solucionar un problema, diseñándose así un algoritmo o
método que incluye también una gran memoria descriptiva con manuales de uso.
Ahora basándonos un poco
mas en su historia, el software ha tenido diversos nombres en distintos lugar
como en España (programa de ordenador), Chile (programa computacional), México
(programa de cómputo) en PERU Y LA COMUNIDAD ANDINA (software y programa de
ordenador). Según tengo entendido la OMPI ha estado pendiente de este tema de
transcendental importancia, es así que desde 1970 la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual comienza a estudiar el problema de la protección jurídica
del software, quedando así una incógnita; si se da entre ¿patente o derecho de
autor?
Aun así muchos países han
salido en pie de lucha por este derecho como Argentina, estados unidos, Japón,
Francia y España.
Actualmente el software es
tratado expresa y únicamente en el acuerdo ADPIC al igual que las obras
literarias.
Por ultimo el software es
exquisitamente interesante pues habré muchas puertas hacia diferentes caminos;
es decir me refiero a los diversos programas que se encuentran dentro del
sistema, pero una cosa si es segura; se debe mostrar todas las pruebas
necesarias de que los programas establecidos sean de un autor (dueño y creador
del software) para de esta manera salvarse de lo plagiado res, que lo único que
hacen es perjudicar a los verdaderos y auténticos autores.
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La primera sanción administrativa
por piratería de software fue impuesta mediante la Resolución Jefatural Nº
086-93-ODA-INDECOPI, del 24 de septiembre de 1993.
PREGUNTA
En el Perú, ¿la protección
jurídica del software es en base a la protección de los Derechos de Autor (D. Leg.
822) o el Derecho de Patentes (D. Leg. 823)?
Conforme se en los párrafos
precedentes, en nuestro país la normatividad aplicable la protección del
software la encontramos en el Decreto Legislativo Nº 822 – Ley de Derechos de
Autor.
Conforme al Articulo 2º,
numeral 34 de la Ley de Derechos de Autor, se define al programa de ordenador o
software como la “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos,
planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de
lectura automatizada, es capaz de hacer que un computador ejecute una tarea u
obtenga un resultado. La protección del programa de ordenador comprende también
la documentación técnica y los manuales de uso.”
Entonces el software o
programa es una secuencia de instrucciones que hacen que una maquina pueda
realizar una tarea determinada sin algún problema. Esta secuencia de
instrucciones se da en forma concreta, siendo a su vez expresiva, creativa pero
sobretodo muy original, considerándosele como una obra literaria que se
encuentra bajo el régimen de DERECHO DEL AUTOR.
Si nos referimos a Derecho de Autor o Propiedad Industrial en el Perú es regulado por el Decreto Legislativo Nº822 “Ley de Derechos de Autor” y no se atribuyó su protección a la Propiedad Industrial por diversas razones. Primero, pues el software no introduce cambios en el mundo físico al no ser un bien tangible.
Según el Decreto Legislativo 823 veremos si el software está en la propiedad intelectual. En el artículo 3 nos dice: La protección reconocida por la presente Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la propiedad industrial, según lo leído podemos decir que pertenece a las Patentes de invención
Está bajo el Decreto Legislativo 823: Derecho de Patentes, tal como lo señala el Artículo 22:
Artículo 22º.- Se otorgarán patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Se entiende por patente el título por el cual el Estado concede el derecho exclusivo de explotación al titular de una invención dentro del territorio nacional.
El software ocupa un lugar en el campo de la tecnología ya que se inventan/ crean nuevos programas para ser utilizados en cualquier campo sea en educación, agroindustria, programación de software, etc.
Para poder proteger al software el Decreto Legislativo 823 nos da una serie de normas para que eviten que la invención de un software por ejemplo, sea de provecho de para otra persona y no para el que inventó el software por eso protege al inventor.
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